O fundacjach offshore i granicach przepisów CFC

Gdy w styczniu 2015 roku do polskiego porządku prawnego wprowadzono przepisy o zagranicznych jednostkach kontrolowanych, wydawało się, że ustawodawca położył kres epoce swobodnego transferowania dochodów do rajów podatkowych. Rzeczywistość okazała się jednak bardziej złożona. Przez pierwsze cztery lata obowiązywania regulacji CFC wielu zamożnych polskich podatników spokojnie korzystało z fundacji prywatnych interesów w Panamie, Liechtensteinie czy na Bahamach, wykorzystując fundamentalną lukę w przepisach – art. 30f ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych obejmował wyłącznie zagraniczne spółki, pomijając milczeniem świat fundacji i trustów.

Dopiero nowelizacja z 1 stycznia 2019 roku przyniosła rewolucję, rozszerzając definicję zagranicznej jednostki kontrolowanej na fundację, trust lub inny podmiot albo stosunek prawny o charakterze powierniczym. Co jednak równie istotne, ustawodawca wprowadził wówczas pojęcie kontroli faktycznej – kategorię na tyle pojemną i elastyczną, że pozwalającą objąć opodatkowaniem nawet najbardziej wyrafinowane struktury prawne. Ta zmiana paradygmatu – od formalistycznego podejścia opartego na udziałach właścicielskich do funkcjonalnej analizy rzeczywistych stosunków kontrolnych – stanowi przykład ewolucji prawa podatkowego w odpowiedzi na coraz bardziej złożone strategie optymalizacyjne.

Niewidzialne formy kontroli faktycznej a przepisy o zagranicznych jednostkach kontrolowanych

W każdej strukturze fundacyjnej wykorzystywanej w planowaniu podatkowym pojawia się problem: jak sprawować pewną kontrolę nad majątkiem, formalnie się jej wyzbywając? Odpowiedź na to pytanie stanowi klucz do zrozumienia mechanizmów, którymi posługują się podatnicy, oraz instrumentów prawnych służących organom podatkowym do przeciwdziałania tym praktykom.

Jednym z rozwiązań tego problemu okazał się Letter of Wishes – dokument znajdujący się w prawnej szarej strefie między wiążącą instrukcją a niezobowiązującą sugestią. W swojej istocie Letter of Wishes to list fundatora do zarządu fundacji lub jej protektora, w którym wyraża on swoje „życzenia” dotyczące zarządzania majątkiem fundacji, wyboru beneficjentów czy okoliczności dokonywania wypłat. Formalnie dokument ten nie ma mocy prawnie wiążącej – to jedynie wyrażenie nadziei i oczekiwań osoby, która już nie ma prawnego wpływu na fundację. W praktyce jednak profesjonalni zarządcy fundacji, działający w jurysdykcjach offshore, traktują Letter of Wishes jako faktyczną instrukcję operacyjną, której nieprzestrzeganie oznaczałoby koniec ich biznesu opartego na zaufaniu klientów.

Istota tego rozwiązania polega na jego nieuchwytności. Letter of Wishes często nie jest częścią oficjalnej dokumentacji fundacji, nie podlega rejestracji w żadnym rejestrze publicznym, może być modyfikowany lub zastępowany nowymi wersjami bez pozostawiania śladu. Dla organów podatkowych udowodnienie jego istnienia i treści stanowi często zadanie niemożliwe, szczególnie gdy fundacja ma siedzibę w jurysdykcji o ograniczonej wymianie informacji podatkowych. A nawet gdyby dokument został ujawniony, pozostaje pytanie o jego znaczenie prawne – czy wyrażenie „życzeń” może stanowić dowód sprawowania kontroli?

Współczesna praktyka organów podatkowych coraz śmielej odpowiada na to pytanie twierdząco. W świetle art. 30f ust. 2 pkt 1b ustawy o PIT, kontrola faktyczna może wynikać z „powiązań umownych” i „dokumentów regulujących funkcjonowanie” zagranicznej jednostki. Organy podatkowe, wspierane przez orzecznictwo sądów administracyjnych, interpretują te pojęcia szeroko, obejmując nimi również dokumenty formalnie niewiążące, jeśli w praktyce determinują one sposób funkcjonowania fundacji. Wzorzec wypłat z fundacji zgodny z treścią Letter of Wishes, nawet gdy sam dokument pozostaje nieujawniony, może stanowić poszlakę wskazującą na sprawowanie kontroli faktycznej.

Pełnomocnictwo jak narzędzie kontroli nad strukturą zagraniczną

Jeśli Letter of Wishes stanowi subtelne narzędzie kontroli, to szerokie pełnomocnictwa bankowe są jego antytezą – jawnym przyznaniem się do sprawowania władzy nad majątkiem fundacji. Mechanizm jest prosty: fundacja, która teoretycznie jest niezależna od swojego fundatora, udziela mu lub osobom z nim powiązanym pełnomocnictwa do dysponowania rachunkami bankowymi spółek należących do fundacji. Pełnomocnictwa te często obejmują pełen zakres operacji bankowych – od rutynowych przelewów po zamykanie lokat, zaciąganie kredytów czy nawet wypłaty na rzecz samego pełnomocnika.

Wątpliwy charakter tej konstrukcji jest oczywisty. Jeśli fundacja rzeczywiście jest niezależna od fundatora, dlaczego powierza mu pełną kontrolę nad swoimi aktywami finansowymi? Jakiej racjonalnej przyczyny można się dopatrzyć w tym, że podmiot zarządzający majątkiem na rzecz określonych beneficjentów oddaje kontrolę nad tym majątkiem osobie, która teoretycznie nie ma z fundacją nic wspólnego? Odpowiedź jest równie oczywista – fundacja nigdy nie była rzeczywiście niezależna, a pełnomocnictwo stanowi jedynie techniczne narzędzie umożliwiające fundatorowi wykonywanie kontroli, którą faktycznie zawsze posiadał.

Z perspektywy dowodowej pełnomocnictwa bankowe stanowią dla organów podatkowych prawdziwy skarb. W przeciwieństwie do Letter of Wishes, są to dokumenty formalne, zarejestrowane w instytucjach finansowych, których istnienia i treści nie sposób zaprzeczyć. Co więcej, banki prowadzą szczegółową ewidencję operacji dokonywanych na podstawie pełnomocnictw, tworząc trudny do zakwestionowania ślad faktycznego wykonywania kontroli. W kontekście art. 30f ust. 2 pkt 1b, który wymienia „udzielone pełnomocnictwa” jako jedną z przesłanek kontroli faktycznej, tego rodzaju dokumenty stanowią niemal niepodważalny dowód spełnienia kryterium kontrolnego dla kwalifikacji CFC.

Praktyka pokazuje, że podatnicy próbują czasem racjonalizować istnienie takich pełnomocnictw, wskazując na rzekome potrzeby operacyjne czy techniczne trudności w zarządzaniu fundacją z odległej jurysdykcji. Argumenty te jednak rzadko przekonują organy podatkowe i sądy.

Labirynt luster – o fundacjach w fundacjach

Wyobraźmy sobie strukturę, w której fundacja A wskazuje jako swojego beneficjenta fundację B, która z kolei wskazuje jako beneficjenta fundację C, a ta ostatnia… wskazuje z powrotem na fundację A lub pozostawia kwestię beneficjentów otwartą do przyszłego określenia. Taka cyrkularność lub kaskadowość struktur fundacyjnych stanowi jeden z najbardziej wyrafinowanych mechanizmów unikania kwalifikacji CFC, przypominający układ luster tworzących nieskończony labirynt odbić.

Logika tej konstrukcji opiera się na założeniu, że jeśli każda fundacja w łańcuchu znajduje się w innej jurysdykcji, organy podatkowe będą musiały przebić się przez kolejne warstwy prawne i faktyczne, napotykając przy każdym kroku ograniczenia w dostępie do informacji. Panama nie wymienia informacji z Polską, Liechtenstein wymienia je niechętnie i wybiórczo, Bahamy odpowiadają na zapytania po latach – każda jurysdykcja stanowi kolejną barierę, którą muszą pokonać organy podatkowe. A nawet jeśli uda się zdobyć informacje o wszystkich ogniwach łańcucha, pozostaje pytanie o interpretację całej struktury – kto jest rzeczywistym beneficjentem, jeśli każda fundacja wskazuje na kolejną?

Przepisy CFC, szczególnie po nowelizacji 2019 roku, są jednak przygotowane na tego rodzaju struktury. Art. 30f ust. 17 odsyła do mechanizmu obliczania udziału pośredniego, który pozwala na „przebicie” wielopoziomowych struktur i dotarcie do rzeczywistego beneficjenta. Co więcej, sama złożoność struktury może być traktowana jako przesłanka wskazująca na jej sztuczność i brak rzeczywistej substancji ekonomicznej. Sądy administracyjne coraz częściej stosują podejście substance over form, analizując całą strukturę jako jeden organizm ekonomiczny, niezależnie od formalnych podziałów prawnych.

Paradoksalnie, im bardziej złożona i nieprzejrzysta struktura, tym łatwiej organom podatkowym wykazać, że nie służy ona żadnemu sensownemu celowi gospodarczemu poza unikaniem opodatkowania. Żaden racjonalny przedsiębiorca nie tworzyłby tak skomplikowanego układu fundacji dla realizacji rzeczywistych celów biznesowych – koszty zarządzania taką strukturą, ryzyko prawne i operacyjne znacznie przewyższałyby jakiekolwiek korzyści. Jedynym sensownym wyjaśnieniem istnienia takich labiryntów jest chęć ukrycia rzeczywistego beneficjenta i uniknięcia opodatkowania.

Protektor jako maska

W teatrze struktur offshore szczególną rolę odgrywa postać protektora – podmiotu, który formalnie sprawuje nadzór nad fundacją, chroniąc interesy beneficjentów przed potencjalnymi nadużyciami ze strony zarządu. W rzeczywistości protektor często stanowi jedynie kolejną maskę, za którą kryje się rzeczywisty kontrolujący – sam fundator.

Fundator powołuje jako protektora profesjonalną firmę świadczącą usługi nominee – spółkę, która istnieje tylko na papierze, z zarządem składającym się z zawodowych dyrektorów zasiadających w setkach podobnych podmiotów. Taka spółka-protektor formalnie posiada szerokie uprawnienia kontrolne nad fundacją: prawo veta wobec decyzji zarządu, dostęp do informacji finansowych, kontrolę nad polityką inwestycyjną, zgodę na dystrybucję zysków. W praktyce jednak protektor-nominee działa wyłącznie zgodnie z instrukcjami osoby, która go ustanowiła i opłaca – czyli fundatora.

Często za fasadą protektora kryje się kolejny dokument – Declaration of Trust lub podobna umowa, w której protektor przyznaje, że działa jako powiernik na rzecz określonej osoby (fundatora) i zobowiązuje się wykonywać jego polecenia. Dokument ten, podobnie jak Letter of Wishes, pozostaje zazwyczaj nieujawniony, stanowiąc tajną instrukcję obsługi całej struktury.

Organy podatkowe nauczyły się rozpoznawać tego rodzaju struktury. Analiza korporacyjna spółek pełniących rolę protektorów często ujawnia ich powierniczy charakter – minimalny kapitał zakładowy, brak rzeczywistej działalności, zarząd składający się z profesjonalnych dyrektorów, siedziba w jurysdykcji offshore. Wszystkie te cechy wskazują na to, że protektor jest jedynie narzędziem w rękach rzeczywistego kontrolującego, a jego formalne uprawnienia stanowią przykrywkę dla faktycznej kontroli sprawowanej przez fundatora.

Fundacja bez prawdziwych beneficjentów

Jeden z najbardziej intrygujących mechanizmów stosowanych w strukturach fundacyjnych polega na wskazaniu jako beneficjentów osób, które są zdefiniowane ogólnikowo albo nie istnieją w praktyce.

Jaki jest sens tworzenia fundacji dla beneficjentów, którzy nie istnieją i być może nigdy nie zaistnieją? Odpowiedź jest prozaiczna – chodzi o zachowanie kontroli przy pozornym jej przekazaniu. Fundacja z pustą klasą beneficjentów to de facto fundacja, w której jedyną realnie zainteresowaną osobą pozostaje fundator. To on faktycznie decyduje o losach majątku, bo nie ma nikogo, kto mógłby się temu sprzeciwić lub zgłosić konkurencyjne roszczenie.

Taka konstrukcja ma jeszcze jedną złudną zaletę z perspektywy planowania podatkowego – pozwala na nieograniczone w czasie odroczenie momentu faktycznego przekazania korzyści. Fundator może czekać latami, obserwując zmiany w prawie podatkowym, sytuacji gospodarczej czy osobistej, zanim podejmie decyzję o rzeczywistym ukształtowaniu klasy beneficjentów. A jeśli przepisy podatkowe staną się niekorzystne, zawsze może zdecydować, że jego hipotetyczni wnukowie nie są godni otrzymania majątku i przekazać go innym podmiotom.

Z perspektywy przepisów CFC, szczególnie art. 30f ust. 2a, taka konstrukcja stanowi niemal podręcznikowy przykład struktury kontrolowanej przez fundatora. Skoro podatnik „może stać się beneficjentem” fundacji – a przy pustej klasie beneficjentów i kontroli nad procesem ich wyznaczania ta możliwość jest oczywista – spełniona jest przesłanka kwalifikacji jako zagranicznej jednostki kontrolowanej. Domniemanie z art. 30f ust. 2a działa tu z pełną mocą, przerzucając na podatnika niemożliwy w praktyce ciężar wykazania, że rzeczywiście i nieodwołalnie wyzbył się kontroli nad fundacją, której beneficjenci są jedynie teoretyczną możliwością.

Sztuka domniemania

Nowelizacja przepisów CFC z 2019 roku przyniosła organom podatkowym potężne narzędzie w postaci art. 30f ust. 2a – przepisu ustanawiającego domniemanie, że fundacja stanowi zagraniczną jednostkę kontrolowaną, jeżeli podatnik jest jej założycielem lub fundatorem i przekazał jej majątek. To przesunięcie ciężaru dowodu stanowi prawdziwą rewolucję w podejściu do struktur fundacyjnych.

Wcześniej to organ podatkowy musiał udowodnić, że podatnik sprawuje kontrolę nad fundacją – zadanie często niemożliwe wobec tajemnicy bankowej, ograniczonej wymiany informacji i skomplikowanych struktur prawnych. Teraz to podatnik musi wykazać, że „wyzbył się w sposób definitywny i nieodwołalny powierzonego majątku” – dowód równie trudny, jeśli nie trudniejszy do przeprowadzenia.

Czym jest „definitywne i nieodwołalne wyzbycie się” majątku? Ustawodawca celowo nie zdefiniował tego pojęcia, pozostawiając szerokie pole do interpretacji organom podatkowym i sądom. Z pewnością nie wystarczy formalne przekazanie majątku do fundacji, skoro sam fakt bycia fundatorem uruchamia domniemanie kontroli. Nie wystarczy też zapewnienie w dokumentach fundacyjnych, że przekazanie jest nieodwołalne – takie klauzule są standardem w fundacjach offshore i nie przesądzają o rzeczywistym charakterze relacji.

Praktyka organów podatkowych wskazuje, że dla obalenia domniemania konieczne jest wykazanie całkowitego braku jakiegokolwiek wpływu na fundację i jej majątek. Nie może istnieć Letter of Wishes, nie mogą być udzielone pełnomocnictwa, fundator nie może mieć wpływu na wybór ani odwołanie zarządu czy protektora, nie może być beneficjentem ani mieć możliwości nim zostać. W praktyce oznacza to, że podatnik musiałby wykazać, że przekazał majątek obcym osobom bez żadnej możliwości wpływu na jego dalsze losy – scenariusz ekonomicznie absurdalny i w rzeczywistym życiu gospodarczym praktycznie niespotykany.

Genialność domniemania z art. 30f ust. 2a polega też na jego dwustopniowej konstrukcji. Nawet jeśli podatnik zdoła wykazać definitywne wyzbycie się majątku, fundacja nadal będzie uznana za zagraniczną jednostkę kontrolowaną, jeśli podatnik „jest lub może stać się” jej beneficjentem. To sformułowanie – „może stać się” – otwiera nieograniczone możliwości interpretacyjne. Czy podatnik może stać się beneficjentem, jeśli dokumenty fundacji przewidują teoretyczną możliwość zmiany klasy beneficjentów? Jeśli zarząd fundacji ma dyskrecjonalne prawo przyznawania świadczeń? Jeśli istnieje nawet minimalne prawdopodobieństwo, że w przyszłości, w jakichkolwiek okolicznościach, podatnik mógłby otrzymać korzyść z fundacji?

Moment prawdy – retrospekcja bez retroaktywności

Jednym z najbardziej fascynujących aspektów nowelizacji przepisów CFC z 2019 roku jest ich wpływ na struktury utworzone przed tą datą. Wielu polskich podatników, którzy w latach 2015-2018 przenieśli swój majątek do fundacji w Panamie czy Liechtensteinie, będąc przekonanymi, że działają w pełni legalnie, nagle znalazły się w zasięgu przepisów CFC.

Organy podatkowe stoją na stanowisku, że nie ma tu mowy o niedozwolonej retroaktywności. Przepisy nie działają wstecz – opodatkowaniu podlegają wyłącznie dochody fundacji osiągnięte po 1 stycznia 2019 roku. Fakt, że fundacja została utworzona w czasach, gdy przepisy CFC jej nie obejmowały, jest irrelewantny. Liczy się status fundacji w momencie osiągania dochodu, nie w momencie jej utworzenia.

To podejście, choć formalnie poprawne, rodzi fundamentalne pytania o pewność prawa i ochronę uzasadnionych oczekiwań podatników. Czy można karać podatnika za skorzystanie ze struktury, która w momencie tworzenia była całkowicie legalna? Czy zmiana prawa może nałożyć na podatnika obowiązek restrukturyzacji swoich zagranicznych inwestycji pod groźbą podwójnego opodatkowania?

Sądy administracyjne jak dotąd przychylają się do stanowiska organów podatkowych, wskazując, że przepisy CFC mają charakter antyabuzywny i służą ochronie podstawy opodatkowania. Podatnik, który zdecydował się na agresywną optymalizację podatkową, musi liczyć się z ryzykiem zmiany przepisów. Nie może powoływać się na ochronę praw nabytych, bo prawo do unikania opodatkowania nigdy nie było i nie jest prawem chronionym.

Szczególnie interesujący jest przypadek struktur, które zostały zmodyfikowane już po wejściu w życie nowych przepisów. Transfer majątku do fundacji w 2019 roku lub później jest interpretowany jako świadome działanie w warunkach pełnej świadomości konsekwencji podatkowych. Taki podatnik nie może twierdzić, że został zaskoczony zmianą prawa – przeciwnie, jego działanie wskazuje na próbę obejścia przepisów CFC mimo wiedzy o ich istnieniu.

Zakończenie: kontrola jako iluzja

Historia ewolucji przepisów CFC i struktur fundacyjnych to opowieść o wiecznym wyścigu między sprytnym podatnikiem a zdeterminowanym ustawodawcą. Każda luka w przepisach zostaje wykorzystana, każde nowe narzędzie kontroli spotyka się z jeszcze bardziej wyrafinowaną strukturą optymalizacyjną. Letter of Wishes, pełnomocnictwa bankowe, kaskady fundacji, protektorzy-nominee, czy fundacje bez realnych beneficjentów – wszystkie te mechanizmy są próbą rozwiązania fundamentalnego paradoksu: jak sprawować kontrolę, formalnie jej nie posiadając?

Odpowiedź, którą daje współczesne prawo podatkowe, jest równie paradoksalna: dokumentacja prawna może być iluzją, liczy się rzeczywistość ekonomiczna. Nieważne, jak skomplikowana struktura prawna, jak wiele warstw spółek i fundacji, jak starannie skonstruowane dokumenty – jeśli na końcu dnia to podatnik faktycznie decyduje o losach majątku i czerpie z niego korzyści, będzie traktowany jako kontrolujący.

Przepisy art. 30f ustawy o PIT, szczególnie po nowelizacji 2019 roku, stanowią wyraz tej filozofii. Kontrola faktyczna, domniemania, szerokie definicje, odwołania do substancji ekonomicznej – wszystkie te instrumenty służą jednemu celowi: dotarciu do prawdy materialnej, niezależnie od formalnych pozorów.

Czy oznacza to koniec planowania podatkowego z wykorzystaniem struktur fundacyjnych? Bynajmniej. Oznacza jednak konieczność fundamentalnej zmiany podejścia. Zamiast polegać na formalnych strukturach i papierowych konstrukcjach, podatnicy muszą być gotowi na rzeczywiste wyzbycie się kontroli, rzeczywiste przekazanie majątku, rzeczywiste ryzyko gospodarcze. Tylko taka struktura, w której podatnik faktycznie traci wpływ na majątek, może dziś oprzeć się kwalifikacji jako CFC.

Paradoks kontroli pozostaje jednak nierozwiązany. Bo czy racjonalny przedsiębiorca kiedykolwiek rzeczywiście wyzbywa się kontroli nad swoim majątkiem? Czy przekazanie znaczących aktywów w obce ręce, bez możliwości wpływu na ich dalsze losy, nie jest sprzeczne z podstawową logiką gospodarczą? A jeśli tak, to czy każda struktura fundacyjna nie jest z definicji strukturą kontrolowaną, niezależnie od formalnych konstrukcji prawnych?

Na te pytania będą musieli odpowiedzieć sądy w kolejnych latach stosowania przepisów CFC. Jedno jest pewne – era prostych optymalizacji podatkowych opartych na geograficznym transferze dochodów dobiegła końca. Przyszłość należy do struktur rzeczywistych, opartych na prawdziwej działalności gospodarczej, rzeczywistej substancji, rzeczywistym ryzyku. Wszystko inne jest tylko iluzją, którą współczesne prawo podatkowe bezlitośnie obnaża.

Robert Nogacki

Założyciel i partner zarządzający kancelarii prawnej Skarbiec, uznanej przez Dziennik Gazeta Prawna za jedną z najlepszych firm doradztwa podatkowego w Polsce (2023, 2024). Doradca prawny z 19-letnim doświadczeniem, obsługujący przedsiębiorców z listy Forbesa oraz innowacyjne start-upy. Jeden z najczęściej cytowanych ekspertów w dziedzinie prawa handlowego i podatkowego w polskich mediach, regularnie publikujący w Rzeczpospolitej, Gazecie Wyborczej i Dzienniku Gazecie Prawnej. Autor publikacji „AI Decoding Satoshi Nakamoto. Sztuczna inteligencja na tropie twórcy Bitcoina” oraz współautor nagrodzonej książki „Bezpieczeństwo współczesnej firmy”. Profil na LinkedIn: 18.5 tys. obserwujących, 4 miliony wyświetleń rocznie. Nagrody: czterokrotny laureat Medalu Europejskiego, Złotej Statuetki Polskiego Lidera Biznesu, tytułu „Międzynarodowej Kancelarii Prawniczej Roku w Polsce w zakresie planowania podatkowego”. Specjalizuje się w strategicznym doradztwie prawnym, planowaniu podatkowym i zarządzaniu kryzysowym dla biznesu.